道可特研究 | 股权激励专题——股权激励方案主体构架及风险防范（中）

摘要：在我国经济结构不断转型升级的大背景下，股权激励已经被越来越多的国内企业，特别是创业企业所青睐。股权激励作为一种长期性的激励机制，可以使激励对象与企业形成“事业共同体”，从而勤勉尽责地为企业长期服务。股权激励方案就是整个股权激励过程的蓝图。因此，一份优质的股权激励方案可以有效促进企业股权激励的有序推进，真正实现激励的效果。因此，股权激励方案的设计就尤为重要。道可特律师事务所金融资本市场团队将从股权激励方案主体构架（模式的确定、标的来源的确定）及风险防范进行梳理和解析。

一、股权激励模式的确定

如前文《股权激励专题研究——基本含义、常见模式与适用法律法规》所述，股权激励的常见模式包括股票期权、限制性股票、虚拟股权、业绩股票/股份、股票增值权、账面增值权、员工持股计划等，不同的激励模式具有各自的优点与缺点。除各个激励模式本身的特点及优缺点外，企业还可以通过综合考量以下因素来选择合适的激励模式：

（一）激励对象是否需要付出对价

在选择股权激励模式时应当考虑激励对象是否需要付出对价。在上述激励模式中，无偿的股票期权、股票增值权、账面增值权、虚拟股权都是不需要对价的，激励对象不会遭受损失。而有偿的股票期权、限制性股票都需要支付对价，则有可能造成激励对象损失。

需要支付对价的，对激励对象既有激励也有约束，一定条件下还可能出现损失。而不需要支付对价的，对激励对象只有奖励没有约束。因此，对于可以影响企业经营走向以及业绩发展的最高层管理人而言，可以约束与激励并行，以达到最大的激励效果。而对中层管理人员以及核心员工而言，个人的勤勉、努力不能完全影响整个企业经营与业绩，因此可能带来损失的激励模式对该类员工而言可能事倍功半，有一定的负面影响。

（二）是否向激励对象实际转让股权/股份

在选择股权激励模式时需要考虑是否向激励对象实际转让股权/股份。上述激励模式，主要可以分为股权类激励模式与现金类激励模式。股票期权、限制性股票、业绩股票/股份都会使激励对象实际拥有股份/股份（对于上市公司的限制性股票，公司控制几乎不会受到影响）。而虚拟股权、股票增值权、账面增值权则不会使激励对象实际拥有股权/股份。

向激励对象实际转让股权/股份，意味着被激励的员工将实际拥有企业的股权。因此该类激励方式是长期的、非现金性的，且会对公司原始股东的控制权构成潜在威胁，增加企业股权结构的复杂性。股权/股份实际转让的激励模式更适用于对企业认同感强、与企业相互信任且是企业最核心的员工。对于一般的激励对象，可以选择非实际转让股权/股份的激励模式。

当然，在向激励对象实际转让股权/股份的同时，也可以通过协议条款的设计，约定在某些情形下并通过一定的程序可以强制买回股权/股份等。因此，设立员工持股计划或者持股平台是一种较为折中的好方法。通常选择的方式是设立有限合伙企业，由有限合伙企业持有激励对象的股权/股份，成为企业的股东。有限合伙企业可以安排一个普通合伙人执行合伙事务（可选择企业的创始人、控股股东、原股东）。通过该种模式，激励对象对公司的控制权被隔离，防止公司僵局的形成。

需要注意的是，有些企业会在劳动合同中直接约定相关股权激励的内容。如果出现纠纷，部分司法实践将股权激励的相关内容认定为劳动争议。因此，在设计股权激励方案时，应当注意劳动合同签署与股权激励给予的区分。对于股权激励，建议在设计完善的股权激励方案的基础上，单独就股权激励事宜与激励对象达成约定。

参考案例1：周某与上海沪新换热设备有限公司股权转让纠纷一案二审民事判决书【（2011）沪二中民四（商）终字第474号】

上诉人周某与被上诉人沪新公司签订了《聘用合同书》一份，除约定职位、薪酬外，合同第六条还约定了“沪新公司给予周某8%股份”的条款内容。后双方发生争议，周某停止了工作并提起诉讼。二审法院最终认为，合同第六条约定的“沪新公司给予周某8%股份”的条款内容亦应属于沪新公司基于聘用关系而对公司高级管理人员所作出的股权激励承诺。因此，就涉案《聘用合同书》的内容和签约主体而言，其合同性质属于劳动聘用合同。故对于本案的纠纷，依法应由周某通过提起劳动仲裁和劳动争议诉讼的方式予以诉请解决，而不应属于由商事合同法律关系所调整的范围。

（三）股东人数的限制

1.有限责任公司

《中华人民共和国公司法》第二十四条规定，“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”因此，对于有限责任公司而言，如果采取向激励对象实际转让股权的激励模式，那么需要特别注意激励后，股东人数不得超过50人。如果在进行股权激励后，有限责任公司股东人数拟超过50人的，则不适用股权类的激励模式，应当选择现金类的激励模式或持股平台的模式。

2.股份公司

股份公司可以分为上市公司、非上市公众公司以及普通股份公司。

《中华人民共和国公司法》第七十八条规定，“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”

《中华人民共和国证券法》第十条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”

《非上市公众公司监督管理办法》第二条规定，“本办法所称非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票公开转让。”

因此，上市公司和非上市公众公司基于自身的性质，其股东人数没有上限，但普通股份公司的股东人数不得超过200人。因此，如果采取向激励对象实际转让股份的激励模式，对于普通股份公司而言，仍需要注意股东人数限制的问题。

另外，《非上市公众公司监督管理办法》以及证监会发布的《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》对于非上市公众公司的定向发行有特别的规定。

《非上市公众公司监督管理办法》第三十九条规定，“定向发行包括向特定对象发行股票导致股东累计超过200人，以及股东人数超过200人的公众公司向特定对象发行股票两种情形。前款所称特定对象的范围包括下列机构或者自然人：（一）公司股东；（二）公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工；（三）符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。

公司确定发行对象时，符合本条第二款第（二）项、第（三）项规定的投资者合计不得超过35名。”

证监会《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》 规定，“根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。”

因此，如果非上市公众公司选择的股权激励模式是以定向发行的方式进行的，需要特别注意激励对象的人数限制以及监管部门对于员工持股平台参与定向发行的禁止性规定。

二、股权激励标的来源的确定

（一）上市公司

对于股权激励标的的来源，上市公司需遵守的规定如下所示：

目前，对于上市公司而言，多采用定向增发的方式进行股权激励。定向增发可以使公司的总股本有相应的增加，同时与回购公司股份相比，公司承担的现金支付压力较小。另外，虽然定向增发也会导致原始股东或大股东的股份被稀释，但对于原始股东或大股东的控制权影响较小。

（二）非上市公司

1.原股东转让公司股权

如果以实际股权/股份对激励对象实施激励，通常由原始股东或大股东向股权激励对象出让股权。原始股东或大股东可以向股权激励对象无偿或有偿转让一部分公司股权（如为无偿转让需要考虑激励对象需要承担的个人所得税问题）。

国有企业还需要遵守有关国有企业的特别规定。《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革[2016]133号）规定，“试点企业、国有股东不得向员工无偿赠与股份......”

2.采取增资的方式

采取增资的方式，企业注册资本增加，原始股东或控股股东的持股比例会被稀释但对其控股权的影响较小。企业可以授予激励对象以相对优惠的价格参与公司增资的权利。

3.预留股份

公司在设立初期可以预留一部分股权用于后续实施的股权激励计划。预留的股权可以由原始股东或控股股东代持，在正式实施股权激励计划时进行释放。

企业在制定股权激励计划方案时，一定要结合自身企业的性质以及实际需求，合法、明确地确定股权激励标的来源，避免潜在的风险与纠纷。

参考案例2：迟某某与上海甲软件有限公司股东资格确认纠纷一案二审民事判决书【（2012）沪一中民四（商）终字第221号】

本案上诉人迟某某与上海市乙公司签订了《劳动合同》。之后，迟某某被劳务派遣至甲软件公司，即本案被上诉人。迟某某与甲软件公司签订了《劳务协议》，约定迟某某除享受劳动合同和派遣协议书规定的工资待遇外，还享受甲软件公司福利待遇通知书承诺的其他福利待遇。随即，甲软件公司向迟某某发出福利待遇通知书，向迟某某告知年薪、奖金等待遇，同时载明“股权待遇”等内容，包括在满足一定条件后可获得公司一定比例的股权。后迟某某提出辞职，并诉至法院请求判令确认其持有甲软件公司某某比例的股权。原审审理中，迟某某变更诉讼请求，要求判令甲软件公司支付相当于该公司某某比例股权价值的人民币款项。

二审法院认为争议点在于迟某某能否取得甲软件公司的股权。最终，二审法院认为，甲软件公司的股权属于公司股东所享有的权利，甲软件公司本身没有股权可言，故不可能给予迟某某股权。迟某某非甲软件公司的原始股东，只能通过股权的转让、股权赠与或公司增资扩股等方式取得甲软件公司的股东资格，但迟某某并未提供相应的证据证明其赖以取得股权的事实存在，故其不能当然地成为甲软件公司的股东，从而取得甲软件公司的股权。

参考案例3：王某某与甲光电技术（上海）有限公司股权转让纠纷一案二审民事判决书【（2012）沪一中民四（商）终字第57号】

本案上诉人王某某与被上诉人甲公司签订了一份技术股认股协议书，约定在满足特定条件下，王某某可认购和配发一定数量的股票。后王某某与甲公司发生争议，王某某诉至法院，认为该份协议是股权转让协议或者股权赠与协议。

二审法院最终认为，首先，系争协议约定上诉人王某某在满足特定条件下可认购和配发的是股票而非股权，且该份协议系甲公司与王某某之间签署。如果系股权赠与或者股权转让协议，应是由甲公司的股东熊某某与王某某之间签订，由熊某某将其在甲公司的股权转让给王某某，故该协议并非上诉人所主张的股权转让或者股权赠与协议；其次，双方当事人在签订本案所涉协议时，甲公司系有限责任公司，根据现行法律之规定是无法发行股票的。王某某作为公司的高级管理人员对此应是明知的，故应当探寻当事人真正的缔约目的；再次，从协议的缔约目的来看，甲公司作为有限责任公司无法发行股票，该协议的签约目的应是为了对高级管理人员的激励措施，而将公司所拥有的资产虚化为股票。所以，法院认为所涉协议并非是股权转让协议或者股权赠与协议，双方当事人签署该份协议的真正目的在于甲公司在满足特定条件下给予王某某一定的激励，王某某不享有股权而只享有一定的经济利益。

综合上述分析，股权激励标的来源对于股权激励的有效实施至关重要，因此在确定股权激励标的来源时，切不可疏忽大意，需密切注意来源的合法合规性。

本文重点从股权激励方案模式的确定、标的来源的确定两个方面进行了阐释，并对部分风险点进行了综合分析。在下文中，道可特律师事务所金融与资本市场团队将继续从股权激励方案额度的确定、标的价格的确定、时限与终止等三方面继续进行分析、解读。

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